GARANTÍA DEL REGISTRO DE JORNADA
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Abrir en una nueva pestaña Tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, las reglas sobre limitación de la jornada laboral son uno de los elementos que están en el origen del Derecho del Trabajo. Estas reglas se configuran como un elemento de protección de las personas trabajadoras y se aglutinan en torno al establecimiento legal de una jornada máxima de trabajo y su indisponibilidad para las partes del contrato de trabajo, al ser normas de derecho necesario.
El trabajo prestado durante un tiempo y el tiempo que dura la prestación de ese trabajo son elementos indisociables de la obligación del trabajador en el contrato de trabajo y la contraprestación empresarial -el salario- ha de ser siempre cuantitativamente proporcional a aquella.
La realización de un tiempo de trabajo superior a la jornada laboral legal o convencionalmente establecida incide de manera sustancial en la precarización del mercado de trabajo, al afectar a dos elementos esenciales de la relación laboral, el tiempo de trabajo, con relevante influencia en la vida personal de la persona trabajadora al dificultar la conciliación familiar y afectar a su salud laboral, y el salario. Y también incide en las cotizaciones de Seguridad Social, mermadas al no cotizarse por el salario que correspondería a la jornada realizada. En ocasiones, afecta también a la retribución del tiempo trabajado en exceso. A pesar de que nuestro ordenamiento laboral, en línea con los ordenamientos europeos, se ha dotado de normas que permiten cierta flexibilidad horaria para adaptar las necesidades de la empresa a las de la producción y el mercado (distribución irregular de la jornada, jornada a turnos u horas extraordinarias), esta flexibilidad no se puede confundir con el incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias. Al contrario, la flexibilidad horaria justifica el esfuerzo en el cumplimiento de estas normas, muy particularmente, aquellas sobre cumplimiento de límites de jornada y de registro de jornada diaria.
No es admisible que, con la invocación de la flexibilidad horaria que brindan las normas laborales, puedan perjudicarse los derechos de las personas trabajadoras y se altere el equilibrio contractual mediante la prolongación indebida de la jornada laboral, mucho menos cuando estas prolongaciones se efectúan sin la necesaria y debida compensación en tiempo de descanso retribuido o en dinero.
La vigilancia y control de las reglas y límites sobre jornada máxima y horas extraordinarias es tarea esencial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y seguramente una de las razones principales de su creación. Esta labor, hoy día, sigue revistiendo importancia capital. Muestra de ello es que, el segundo motivo de denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son los relativos a incumplimientos de jornada en sentido amplio, principalmente en materia de exceso de jornada, siendo además la primera de las cuestiones denunciadas por las personas trabajadoras en materia de relaciones laborales.
Pero, a pesar de esta labor fundamental, una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte del empleador de proceder al registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras.
La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015, afirmó que “el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada”. Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro “coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario”.
La precitada Sentencia de la Audiencia Nacional fue anulada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo, si bien en dicho texto se afirmó que “de lege ferenda” convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias…”.
En esta misma línea debe tenerse en cuenta la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Así, en su reciente Sentencia de 14 de mayo de 2019, en el asunto C-55/18, establece, al igual que hacía en sus conclusiones de 31 de enero de 2019 el Abogado General, que sin un sistema de registro no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas extraordinarias realizadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse extraordinarias, resultando extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2003/88.
Señala también la sentencia que “la calificación de horas «extraordinarias» presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado”.
En la misma línea interpretativa ya se había pronunciado la Dirección General de Empleo, hoy Dirección General de Trabajo, en informes de fechas 31/7/2014 y 1/3/2016, al establecer que: “para saber, para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es preciso conocer con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas. Quizá podría decirse que, si las horas extraordinarias son voluntarias para el trabajador, salvo lo pactado, será conocida su realización de antemano y a partir de ese momento podría comenzar el cómputo. Sin embargo, eso no es suficiente. Primero, como hemos dicho, porque las horas extraordinarias son la diferencia entre el total de horas trabajadas en un cierto período y el número de horas ordinarias de ese mismo período; segundo, porque esa jornada ordinaria puede ser distribuida irregularmente a lo largo del año (artículo 34.2 TRET); y, tercero, porque incluso horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria no tendrán que ser contadas como tales, si se han compensado con descanso (artículo 35.2 TRET).”
Volviendo a la Sentencia de 14 de mayo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es clara al señalar en su apartado 62 que “la implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador forma parte de la obligación general que incumbe a los Estados miembros y a los empresarios…. Además, tal sistema es necesario para permitir que los representantes de los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y salud de los trabajadores ejerzan su derecho…”
En línea con los argumentos apuntados, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, (BOE de 12 de marzo de 2019) establece la obligación legal de registro de la jornada de trabajo. En particular, en su artículo 10, dicho Real Decreto-ley añade un apartado 9 al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, que queda redactado de la siguiente manera:
«9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»
En consecuencia, se establece la obligatoriedad de garantizar el registro de la jornada respecto de la totalidad de los trabajadores, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, realicen o no horas extraordinarias. La medida en cuestión entró en vigor a los dos meses desde la publicación del Real Decreto-ley en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 12 de mayo de 2019.
Además, en materia de ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, queda modificado en los siguientes términos:
“Se modifica el apartado 7 del artículo 34, que queda redactado de la siguiente manera:
«7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.»”
A la luz de las novedades legislativas indicadas, la Instrucción 1/2017, complementaria a la Instrucción 3/2016, deviene inaplicable a partir de la entrada en vigor de las disposiciones relativas al registro de jornada incluidas en el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, esto es, en fecha de 12 de mayo de 2019.
Ahora, y considerando los antecedentes descritos, así como la última modificación normativa introducida por el mencionado Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, esta Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su condición de Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las competencias reconocidas en el artículo 31.3 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 8.3 del Real Decreto 192/2018 de 6 de abril por el que se aprueban los Estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social; a propuesta de la Subdirección General para la coordinación de la inspección del Sistema de Relaciones Laborales, y realizado informe por el Consejo Rector y Consejo General del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dicta el siguiente Criterio Técnico:
CRITERIO TÉCNICO 101/2019 SOBRE ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE REGISTRO DE JORNADA
El presente Criterio Técnico tiene por objeto fijar criterios para la realización de las actuaciones inspectoras que se efectúen, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, en relación con las disposiciones relativas al registro de jornada, establecidas en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores.
Las actuaciones que se sujetan a la interpretación del presente Criterio Técnico se refieren a los contratos de trabajo a jornada completa, sin perjuicio de lo que se señala más adelante respecto a los contratos a tiempo parcial.
GARANTÍA DEL REGISTRO DE JORNADA.
2.1. Obligatoriedad del registro de jornada.
El artículo 10 apartado Dos del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, establece que, “El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, queda modificado en los siguientes términos: (…) Se modifica el artículo 34, añadiendo un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción:
«9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.”
La interpretación literal de la disposición indicada permite afirmar que la llevanza del registro de jornada no es una opción para el empresario, sino que se trata de un deber que deriva del término “garantizará”, esto es, con sujeción a la obligación de garantía de existencia de dicho registro, y no como una mera potestad del empleador.
El término garantía implica una obligación de resultado en el sentido de establecer fácticamente un registro.
La intención del legislador de dotar de obligatoriedad al registro de jornada queda patente también en el apartado V de la parte expositiva del Real Decreto-ley 8/2019, en el que justifica la modificación normativa aludida del siguiente modo:
“Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras. (…)
Por todo ello, a través del artículo 10 de este real decreto-ley se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para regular el registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad.”
Esta obligatoriedad ha sido confirmada por la propia sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2018, al afirmar que, para garantizar los derechos en materia de jornada recogidos en la Directiva 2003/88/CE y en el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, es obligación de los Estados miembros y de las empresas la implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada persona trabajadora.
Resulta necesario tener en consideración que la citada sentencia parte de la interpretación de normativa comunitaria en materia de seguridad y salud, particularmente, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Esta Directiva tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante la armonización de las normas nacionales en materia de duración de tiempo de trabajo.
En este sentido de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, la precitada sentencia establece que “para asegurar la plena efectividad de la Directiva 2003/88, es necesario que los Estados miembros garanticen el respeto de esos periodos mínimos de descanso e impidan que se sobrepase la duración máxima del tiempo de trabajo semanal”.
2.2. Contenido del registro de jornada.
Sentadas las bases respecto de la obligatoriedad de llevanza del registro de jornada, debe concretarse cuál es el contenido de esta obligación:
1º. En primer lugar, ha de precisarse qué debe ser objeto de registro. El nuevo artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que “la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora…”.
Hay que entender que lo que debe ser objeto de registro es la jornada de trabajo realizada diariamente. Como nada se ha dicho al respecto, el registro del apartado 9 debe interpretarse de manera conjunta y sistemática con el propio artículo 34 ET.
Es decir, no se exige expresamente el registro de las interrupciones o pausas entre el inicio y la finalización de la jornada diaria, que no tengan carácter de tiempo de trabajo efectivo. Al tratarse de una norma de mínimos y conforme al segundo párrafo del artículo 34.9 ET, mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, el registro de jornada podrá organizarse de manera que incluya las interrupciones o pausas que se consideren, siempre y cuando el registro incluya necesariamente el horario de inicio y finalización de la jornada.
Igualmente hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada se configura “sin perjuicio de la flexibilidad que se establece en este artículo” (artículo 34.2 y 3 del ET).
Lo anterior implica que, la lectura que se haga del registro a la hora de determinar el posible incumplimiento de determinados límites en materia de tiempo de trabajo deberá hacerse de forma integral, considerando todas las posibilidades que permite el ordenamiento laboral en materia de distribución de tiempo de trabajo.
En todo caso, sería conveniente que el registro utilizado en la empresa ofrezca una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo; parafraseando la Sentencia de 14 de mayo de 2019 del TJUE, el sistema implantado ha de ser objetivo y fiable, de manera que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador. En caso contrario, podría presumirse que lo es toda aquella que transcurre entre la hora de inicio y finalización de la jornada de trabajo registrada, y es al empleador al que correspondería la acreditación de que ello no es así.
En este sentido, la negociación colectiva o los acuerdos de empresa referidos a la organización y documentación del registro deben ser el instrumento idóneo para precisar cómo considerar todos los aspectos relacionados con el registro de interrupciones, pausas o flexibilidad de tiempo de trabajo.
2º. Siguiendo con el texto del nuevo artículo 34.9 ET, el registro de la jornada deberá ser diario, no siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinarán la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada. Sólo mediante éste último se podrá determinar la jornada de trabajo efectivamente llevada a cabo, así como, en su caso, la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo, legal o pactada, que serán las que tengan la condición de extraordinarias.
2.3. Otros registros y especialidades.
El registro previsto en el artículo 34.9 ET no enerva los registros ya establecidos en la normativa vigente que se mantienen funcionales y de acuerdo con sus propias previsiones o régimen jurídico. Con registros vigentes nos referimos a:
1º. El registro diario de los contratos a tiempo parcial del artículo 12.4.c) ET:
“A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.”
2º. El registro de horas extraordinarias del 35.5 ET.
El Real Decreto-ley 8/2019, no ha modificado los términos de este artículo, según el cual “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”
Debe recordarse asimismo la obligación prevista en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, con arreglo a la cual entre las competencias de los representantes legales de los trabajadores está la de “ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores”.
Por tanto, si bien el registro diario de jornada y el registro de horas extraordinarias, constituyen obligaciones legales independientes y compatibles, también se debe considerar que el registro del artículo 34.9 del ET puede ser utilizado por las empresas para el cumplimiento de la obligación de registro del artículo 35.5, sin perjuicio de que, en caso de realización de horas extraordinarias operen las obligaciones adicionales establecidas en este último precepto y en la letra b de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995.
3º. Los registros de horas de trabajo y descanso contenidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario.
En los tres casos, la especial regulación obedece a determinadas Directivas.
– Artículo 10 bis (Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles): “5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.”
– Artículo 18 bis (Control del tiempo de trabajo en la marina mercante): “2. Deberán llevarse a bordo registros individuales para cada trabajador de las horas diarias de trabajo o de las horas diarias de descanso, en los que figuren los datos contenidos en el modelo que se incluye en el anexo II del presente Real Decreto, redactados en el idioma común de trabajo a bordo y en inglés. Los modelos de registros le serán facilitados al trabajador por el capitán o por una persona autorizada por éste.
Los registros serán cumplimentados diariamente por el trabajador y firmados semanalmente por el capitán, o por una persona autorizada por éste, y por el propio trabajador, a quien se entregará mensualmente una copia de su registro.
Los registros estarán sujetos a las funciones de vigilancia y exigencia del cumplimiento de la legislación laboral que corresponden a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
3. El naviero deberá conservar a disposición de la autoridad laboral el cuadro y los registros de los tres últimos años”.
– Disposición adicional séptima (Aspectos de las condiciones de trabajo de los trabajadores móviles que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario): “9. Toda empresa ferroviaria que realice servicios de interoperabilidad transfronteriza deberá disponer de un registro en el que se recojan las horas diarias de trabajo y de descanso de los trabajadores móviles con el fin de asegurar el cumplimiento de esta disposición. La empresa deberá conservar este registro, al menos, durante tres años y lo tendrá a disposición de los trabajadores y de la autoridad laboral, así como los elementos que justifiquen las horas reales de trabajo”.
Respecto de los trabajadores móviles, mercantes y que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario hay que tener en cuenta que, el objeto del registro de jornada en el caso de los trabajadores ferroviarios y de la marina mercante es expresamente, además de las horas de trabajo, las de descanso.
En relación con dicha cuestión, el contenido del registro -horas diarias de trabajo y descanso-, podría concluirse que dados los sectores a los que afecta, en donde debe existir constancia expresa del disfrute y cumplimiento del descanso por razones de seguridad, hay que entender que se mantienen en sus propios términos al estar incluido el contenido concreto del registro dentro de las “especialidades” a las que se refiere el artículo 34.7 ET. Ello sin perjuicio de que, como se ha dicho en el apartado 2.2 de este Criterio Técnico, el registro diario de la jornada debe permitir una lectura real de la jornada de trabajo realizada.
4º.- Los registros de jornada en los desplazamientos transnacionales:
El art. 6 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios trasnacional, en la redacción efectuada por el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, dispone:
“…durante el período de desplazamiento los empresarios deberán tener disponibles, en el centro de trabajo o en formato digital para su consulta inmediata…:
- c) Los registros horarios que se hayan efectuado, con la indicación del comienzo, el final y la duración de la jornada de trabajo diaria...”
2.4. Conservación del registro de jornada.
En cuanto a la localización y conservación de los registros horarios, el artículo 10 Dos del Real Decreto-ley 8/2019, introduce en el artículo 34.9 ET un último párrafo que establece lo siguiente:
“La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”
Nada refiere el citado párrafo respecto al modo de conservación de los registros, por lo que debe entenderse válido cualquier medio, físico o de cualquier otro tipo, siempre que el mismo garantice la fiabilidad y veracidad respecto de los datos registrados diariamente. En este sentido, la citada Sentencia de 14 de mayo de 2019 del TJUE, señala que el sistema implantado debe ser accesible.
Por otro lado, al no establecerlo la norma, esta conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos, tal y como sí se establece en el caso de los contratos a tiempo parcial y para el cumplimiento de las obligaciones en caso de realización de horas extraordinarias, y que ya han sido analizadas en el apartado 2.3 de este criterio técnico.
Continuando con el análisis del último párrafo del artículo 34.9, se debe afirmar que, el hecho de que los registros deban “permanecer a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, solo puede interpretarse en un doble sentido:
– Que sea posible acceder a dichos registros en cualquier momento, cuando así sea solicitado por los trabajadores, sus representantes y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
– Y que los registros tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata.
El hecho de que los registros deban estar a disposición de los trabajadores y de sus representantes implica necesariamente que los mismos deban estar o ser accesibles desde el centro de trabajo en que se encuentran las personas trabajadoras o sus representantes.
En el caso de que el registro de jornada se haya instrumentado originalmente en formato papel, a efectos de su conservación podrá archivarse en soporte informático mediante el escaneo de los documentos originales, siendo guardado telemáticamente con las debidas garantías. Este archivo, estará igualmente a disposición de las personas trabajadoras, sus representantes y de la Inspección de Trabajo.
Asimismo, y ciñéndonos al marco de una actuación inspectora que se iniciara con una visita, la ausencia de puesta a disposición de esta documentación en los términos señalados anteriormente, impediría al funcionario actuante fiscalizar el efectivo cumplimiento de la obligación de llevanza del registro en cuestión.
En este sentido, el TJUE en Sentencia de 14 de mayo de 2019, en su apartado 62, declara como obligación general de los empresarios la implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible.
Con anterioridad, dicho Tribunal ya se había manifestado sobre este asunto, incluso desde la perspectiva de la aplicación de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, en materia de protección de datos personales y libertad de circulación de tales datos, expresando en el apartado 41 de la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto C-342/12) en relación con la solicitud formulada por los Inspectores de trabajo de Portugal, dependientes de la Autoridad para las Condiciones de Trabajo (ACT), al objeto de acceder al registro de los tiempos de trabajo en una empresa, que “la obligación del empleador de permitir la consulta inmediata del registro del tiempo de trabajo podría evitar cualquier posibilidad de alteración de los datos en el intervalo que media entre la visita de inspección efectuada por las autoridades nacionales competentes y el control efectivo de tales datos por dichas autoridades”.
En definitiva, la comprobación de la existencia del registro debe poder realizarse en el centro de trabajo, lo que evita la posibilidad de la creación posterior, manipulación o alteración de los registros; todo ello sin perjuicio de que dichos registros puedan solicitarse, además, para su presentación en comparecencia en las oficinas de Inspección o remisión a este organismo por las vías que legalmente corresponda.
Asimismo, y por lo que se refiere a la obligación de entrega o forma concreta de puesta a disposición, y ante la ausencia de referencia expresa y por motivos de seguridad jurídica, debe interpretarse que la permanencia a disposición no implica la obligación de entrega de copias, salvo que así lo disponga un convenio colectivo o exista pacto expreso en contrario, ni debe entregarse a cada persona trabajadora copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal, ni a los representantes legales de los trabajadores, lo que no obsta la posibilidad de estos últimos de tomar conocimiento de los registros de los trabajadores.
2.5. Organización y documentación del Registro.
En cuanto a la forma de organización y documentación del registro, será la que se determine mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa, o, en su defecto decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, tal y como establece el recién introducido artículo 34.9 ET.
No obstante, la existencia y obligación del registro diario no se hace depender de que haya una previsión o regulación concreta en negociación colectiva o acuerdo de empresa, siendo exigible en todo caso.
En cualquier caso, debe ser un sistema de registro objetivo, que garantice la fiabilidad, veracidad y no alteración a posteriori de los datos y que respete la normativa sobre protección de datos, recogida en la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, en todos aquellos casos en los que los sistemas de registro recojan, traten y almacenen datos de carácter personales de las personas trabajadoras, así como el respeto, en los supuestos de uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, el derecho a la intimidad de las personas trabajadoras, de conformidad con el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores.
El registro ha de ser documentado, por lo que en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable. Si el registro se llevara mediante medios manuales tales como la firma del trabajador en soporte papel, la Inspección podrá recabar los documentos originales o solicitar copia de los mismos. De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas, o muestras mediante fotografías, así como, de considerarse oportuno en base a las incongruencias observadas entre el registro de jornada, y la jornada u horario declarado, tomar el original del registro de jornada como medida cautelar regulada el artículo 13.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Asimismo, compete a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no solo verificar la existencia de un registro de jornada, sino también que su forma de organización y documentación ha ido precedida del correspondiente procedimiento de negociación o consulta con la representación de los trabajadores, aspecto este que podrá ser objeto de comprobación a través de las actas de las reuniones celebradas en el proceso de negociación.
RÉGIMEN SANCIONADOR.
Finalmente, y en cuanto al régimen sancionador, las novedades incluidas en el Real Decreto-Ley 8/2019 suponen también la modificación del apartado 5 del artículo 7 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que queda redactado en los siguientes términos:
“5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.”
La modificación introducida es clara, ya que tipifica como infracción grave la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada, incluyendo su previsión específica en el artículo 7.5 transcrito.
En cuanto al inicio de procedimientos sancionadores por el incumplimiento de la obligación de registro de la jornada, ello es posible desde la entrada en vigor del artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, desde el 12 de mayo de 2019.
No obstante, deberá tenerse en cuenta por los actuantes las previsiones ya señaladas de la norma que deriva a la negociación colectiva o a los acuerdos con los representantes de los trabajadores lo relativo a la organización y documentación de dicho registro -como es la modalidad de registro que se haya de seguir-, por lo que se valorará la existencia de una actuación de la empresa en este sentido y una negociación entre las partes bajo el principio de la buena fe.
También deberán tenerse en cuenta el resto de las circunstancias del caso, entre las que cabe señalarse que el registro de la jornada no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo, con sus consecuencias respecto de la salud laboral, así como de la realización y el abono y cotización de las horas extraordinarias. El registro es un medio que garantiza y facilita dicho control, pero no el único.
Lo anterior supone que, si hubiese certeza de que se cumple la normativa en materia de tiempo de trabajo o de que no se realizan horas extraordinarias, aunque no se lleve a cabo el registro de la jornada de trabajo, tras la valoración del inspector actuante en cada caso, podría sustituirse el inicio del procedimiento sancionador por la formulación de un requerimiento para que se dé cumplimiento a la obligación legal de garantizar el registro diario de la jornada de trabajo.
OTRAS CUESTIONES.
Queda sin efecto la Instrucción 1/2017, complementaria a la Instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, y esta última en relación con los criterios interpretativos de la misma referidos exclusivamente al registro de la jornada de trabajo, en lo que se opongan a este criterio técnico.
Referencias:
Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo
Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
Artículo de loentiendo.com
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